PUEDE UN JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA ESPECIAL PARA OIR AL IMPUTADO (AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN) APARTARSE DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA FISCAL Y DAR UNA CALIFICACIÓN JURÍDICA DISTINTA A LOS HECHOS IMPUTADOS?

Desde el punto de vista y criterio muy personal de quien aquí escribe, No, en virtud de que estaría usurpando funciones del Director de la Investigación, como lo es el Ministerio Público. Sólo las resultas de la investigación es que va a determinar si ciertamente la precalificación jurídica Fiscal está ajustada a derecho, es decir, si se adecúa la conducta delictiva al tipo penal, lo cual se va a convertir en una acusación. Una vez presentada la acusación, se abre la fase preliminar, y es allí donde el Juez puede apartarse de la precalificación jurídica Fiscal y atribuir provisionalmente otra, decretando la apertura a jucio, conforme lo establece el artíulo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez conforme a sus potestades sólo puede "invadir" las atribuciones del Ministerio Público cuándo se deba practicar una prueba anticipada, o ejercer el control jurisdiccional (control que ejerce a fin de garantizarle a la defensa los derechos dentro del proceso, cuando estos son vulnerados por la vindicta pública, ejemplo de ello es, cuando la defensa solicita al Ministerio Público, se practique una diligencia de investigación, indicando su pertinencia y necesidad, y tal petición es negada sin fundamentar dicha negativa).

Si el Juez en la audiencia de presentación, se aparta de la precalificación jurídica fiscal, atribuyendo una que podría conllevar al sobreseimiento de la causa por cualquiera de las causales de procedencia, (ejemplo, una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad), estaría sobreseyendo la causa en el mismo acto de imputación, es decir, en el mismo inicio de la investigación. Por consiguiente, esta potestad en fase de investigación, está limitada, cuando en virtud de la naturaleza causal, esta sólo puede dilucidarse en la audiencia preliminar o en el debate oral y público.

(...) "Sala Constitucional, en sentencia del 15 de junio de 2001 respecto a que el Juez de Control, no podía modificar la calificación del hecho de la acusación fiscal, siendo la misma vinculante para el resto de las Salas de los Tribunales de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por lo cual cabe destacar, que solo le es permitido al Juez, ya en fase intermedia, mas no en la inicial o de presentación, atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la victima, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 (hoy 313) Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. 

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 330 (hoy 313), numeral 2 permite al Juez de Control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuirle a los hechos una calificación jurídica de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal, expresando en el auto de apertura a juicio, lo motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, tal como lo establece el artículo 331 (hoy 333) del Código Orgánico Procesal Penal" (...).

Tal criterio ha sido sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 13-04-2005, con ponencia del Dr. ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, exp. 2005-000126, en la cual estableció “...La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 (hoy 313) numeral 2  del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal (...)