OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES EN FASE DE JUICIO

Ciudadano: Juez _________ de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Su Despacho.- 

 

Quien suscribe, JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ MERENTES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.199.023, abogado en el libre ejercicio de la profesión, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número de matrícula 191.033, con domicilio procesal en la Ciudad de Caracas, Avenida Alejandro Carrasquel, sector UD-1, bloque 4, piso 5, apto. 507, de la parroquia Caricuao, teléfono 0424-194-04-41 y 0412-785-56-85, correo electrónico: jesusmerent@gmail.com, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado de la ciudadana xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1xxxxxxxxx, a quien se le sigue juicio por ante ese Tribunal signado con el N° 25°C-1xxxx-2020, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple en grado de complicidad en la modalidad de facilitadora previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano en relación con el artículo 84 numeral 3° del mismo texto normativo, como un acto propio de defensa de mi representada en esta fase del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 28 y 32 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a su competente autoridad a los fines de interponer las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar y en consecuencia oponernos a la persecución penal en la oportunidad legal, a través de las excepciones a la que se contrae el referido artículo 28 y lo hacemos en los siguientes términos: 

 

CAPÍTULO I 

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DEL DEL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN 

 

En fecha 04 de mayo de 2022, se llevó acabo la audiencia preliminar en la presente causa y en consecuencia, esta defensa se opuso a la acusación a través de las excepciones a la que se contrae el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando al Juez de Control, realizara un exhaustivo control formal y material de la acusación para así evitar elevar a una fase posterior un caso que a nuestras consideraciones no generan un pronóstico de condena por ser un hecho atípico. 

Así las cosas, nuestro pedimento sobre el exhaustivo control material de la acusación, la fundamentamos en las sentencias de La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03-08-2007, expediente N° 07-0800, sentencia 1676, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, mediante la cual estableció la obligación del Juez de la Fase Intermedia de ejercer el control formal y material de la acusación y de todos los elementos que constituyan el proceso penal seguido, autorizándolo a conocer el fondo de la causa cuando se trate de materias que no sean de exclusivo conocimiento del Juez de Juicio, tal como lo es el caso de la Atipicidad. 

 En la  sentencia N° 1.500/2006, del 3 de agosto, dictada por esta Sala Constitucional, estableció lo siguiente: “…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse en algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. 

De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…”. En la Sentencia de la Sala Constitucional que nos refiera a que ...”el mencionado control, comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. Sentencia N° 1.303/2005, de 20 de junio). 

Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal” (…). Asimismo, en la Sentencia Nº 322, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de julio de 2021, cambiando el criterio que estaba contenido en el expediente N° S1676-2007, mediante la cual ha asentado el criterio siguiente: (…) “el Juez de Control podrá dictar el sobreseimiento por atipicidad, causas de justificación y supuestos de exculpación a través de la declaratoria con lugar la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal C del Código Orgánico Procesal Penal, habilitándolo así a ventilar en la audiencia preliminar todo lo relativo a estos asuntos de fondo que solo podían dirimirse en juicio” (...). En este sentido, esta defensa técnica, respetuosamente le solicitó al Órgano Jurisdiccional en funciones de Control, procediera a realizar el control formal y material sobre el acto conclusivo presentado por la Fiscalía 54 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas contra mi defendida ciudadana xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, a través del estudio, verificación, revisión y examen de los requisitos de forma y los elementos de fondo con los que fundó el Fiscal el escrito acusatorio, ya que, conforme lo demostrará esta defensa técnica, en los capítulos siguientes, la conducta desplegada de mi patrocinada no se subsumía en ningún tipo de carácter penal ni en grado de autor ni en grado de participación, incurriendo en un falso supuesto de hecho, en hipótesis y conjeturas sin sustento, intentando vincularla a un hecho a través de cualquier grado de participación, sin lograr establecer algún vínculo con los sujetos activos del delito ni demostrar fehacientemente el dolo en mi representada, por lo que desde ya , en esta fase del proceso, y sin estar impedido a resolver las excepciones que fueron declaradas sin lugar en la audiencia preliminar y opuestas en fase de juicio, le solicito, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de la ciudadana xxxxxxxxxxxx, se pronuncie sobre todas y cada una de las solicitudes hechas por esta defensa, y las que comprenden el presente escrito, a los fines de que no se incurra en el vicio de inmotivación, que es el “padre” de la indefensión, según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. 

 

 CAPÍTULO II

 LOS HECHOS DETERMINADOS POR LA DEFENSA 

 

 El caso es que, mi representada observó en la red social Facebook una publicación de una supuesta empresa de remesas, mediante el cual ofrecían ganar comisiones a quienes permitieran el uso de su cuenta Banesco a los directivos de la supuesta empresa. En vista de la situación económica que vivía, procedió a contactar al anunciante que se hacía llamar Manuel Gutiérrez vía whatsapp al número telefónico +19152643193 y este le remitió a su supuesto jefe, un Ingeniero que se hacía llamar Carlos Hernández, mediante la aplicación de mensaje instantáneo whatsapp al número telefónico +593995830977, tal como puede evidenciarse en el vaciado de contenido que de manera voluntaria solicitó esta defensa al equipo telefónico de mi defendida que cursa en el legajo del expediente. 

En la conversación, este le había manifestado que era una empresa de remesas a ciudadanos venezolanos y que era el único autorizado para pedir datos personales a los interesados en ganar un dinero extra con la cuenta Banesco por lo que procedió a preguntarle si estaba dispuesta a ganar comisiones de 5% de los montos girados en remesa. Ante esta oferta, y la precaria situación económica que padecía mi defendida en esos momentos de dificultad económica que atravesaba el país, respondió afirmativamente y el mencionado ciudadano le solicitó todos los datos de su cuenta (usuario de ingreso, clave, preguntas de seguridad, correo electrónico y la clave de correo electrónico) indicándole que el uso de la cuenta era estrictamente confidencial y solo para el uso de transacciones de remesas provenientes del exterior y que por cada transacción le enviaría vía whatsapp captura de pantallas para que todo fuera transparente.

En tal sentido, y en vista de su situación económica, procedió a suministrar todos los datos solicitados. Posteriormente, pudo observar a través de los captura de pantallas, que entraban transacciones y estos sujetos hacían transferencias a personas desconocidas para ella, no obstante, luego de varias transacciones, recibió un correo electrónico de la entidad Banesco, invitándola a acudir a una agencia bancaria para justificar los montos acreditados en la cuenta. Ante esto, se comunicó con el ciudadano ingeniero, supuesto jefe de la empresa de remesas para indicarle la situación y este le respondió que acudiera con certificación de ingresos, y que informara que la transacción por 10.600.000,oo, provenían de una venta de un mueble. Todo esto puede ser corroborado del vaciado de contenido que se le hiciera al equipo telefónico de mi defendida donde se puede apreciar la conversación que esta sostuvo con el supuesto jefe de la empresa de remesas. Al transcurrir los días, en fecha 28 de noviembre de 2020, recibió una citación emanada de la Subdelegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la cual acudió al llamado en fecha 30 de noviembre con relación a las actas procesales K-20-0047-01169, quedando detenida y presentada en fecha 02 de diciembre en el Tribunal 25° en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por la presunta comisión del delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano y favorecida con una medida cautelar de presentación periódica cada 8 días, expediente signado bajo el Nº 25°C-19579-2020. 

Estando detenida, estaba siendo paralelamente requerida por la subdelegación municipal de Los Teques del CICPC, por los mismos hechos, situación esta que debimos elevar ante la Dirección General de Actuación Procesal del Ministerio Público, por cuanto mi defendida estaba siendo perseguida por los mismos hechos, situación contraria al principio non bis in idem. Una vez abierta la fase de investigación, esta defensa solicitó ante la Fiscalía 54 del Área Metropolitana de Caracas las siguientes diligencias de investigación: 1.- En fecha 01-02-2021, se consignó en ese Despacho Fiscal, solicitud de experticia de vaciado y análisis de contenido al equipo telefónico propiedad de mi defendida con las siguientes características: Marca: Motorola; Modelo: Moto G (7) Plus; IMEI: 3555576094587540: Color: Azul marino perlado; Batería: integrada; experticia que se solicitó realizar en la mensajería Whatsapp Business, en particular una conversación sostenida con el contacto denominado “ING Carlos Hernández” cuyo número de contacto es +593995830977, en el rango de fecha y hora solicitado en nuestra solicitud, indicando su pertinencia y necesidad. 2.- En fecha 26-03-2021, se consignó en ese Despacho Fiscal, solicitud de lo siguiente: A.- Se sirviera solicitar a la entidad financiera Banesco la dirección IP con fecha y hora exacta mediante el cual se realizó el abono en la cuenta Banesco N.º 0134-0372-4437-2103-3666, por la cantidad de Bs. 462.400.000,00. Una vez obtenida la dirección IP, fecha y hora exacta, sírvase solicitar a los proveedores de servicios de internet tanto públicas como privadas según sea el caso, la geolocalización de la misma. B.- Se sirviera solicitar a la entidad Financiera Banesco, las direcciones IP con fecha y hora exacta mediante las cuales se realizaron las operaciones (transferencias o pago móvil) de los débitos o cargos de la cuenta Banesco N.º 0134-0372-4437-2103-3666 que se mencionan a continuación en el cuadro siguiente:

 

 CUADRO 1 Fecha Tipo de Transacción Monto Referencia 16-11-2020 débito 50.000.000,00 3208792659 16-11-2020 débito 100.000.000,00 3208799324 16-11-2020 débito 14.000.000,00 3208828769 16-11-2020 débito 65.000.000,00 3208785431 16-11-2020 débito 150.000.000,00 3219219943 16-11-2020 débito 500.000.000,00 3219190659

 

Una vez obtenidas las direcciones IP, fechas y horas exactas, se solicitó hiciera lo conduncente a los fines de pedir a los proveedores de servicios de internet tanto públicas como privadas según sea el caso, las geolocalizaciones de las mismas. Asimismo, se solicitara a Banesco, así como al resto de las entidades financieras del país, la identificación de los titulares de las cuentas que resultaron beneficiarias de las referidas transacciones así como remitir a ese Despacho Fiscal, ficha de identificación de cada cliente, registro de firma, expediente bancario, movimientos bancarios entre el 15 de noviembre de 2020 al 15 de diciembre 2020, números telefónicos de contacto suministrados, direcciones, entre otros. C.- Se sirviera solicitar a la División de Experticias contable-financieras, experticia contable-financiera o auditoría a la cuenta 0134-0372-4437-2103-3666, a partir de la fecha 15 de noviembre de 2020 hasta el 2 de diciembre de 2020, a los fines de determinar con exactitud, las cantidades de dinero entrante y saliente de la cuenta bancaria y determinar con exactitud la cuantía que podrá ser objeto de reparación del daño causado correspondiente a la ciudadana xxxxxxxxxxxx. Sobre todos estos particulares, se indicó la pertinencia y necesidad de lo requerido. 3.- En fecha 26-04-2021, se consignó en ese Despacho Fiscal, solicitud para que que realizara lo conducente en coordinación con el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores conforme al artículo 6 y 7 literal h, de la Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal Y 185 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, requiriera de las autoridades pertinentes de los Estados Unidos de Norteamérica y Ecuador se sirvieran informar a Venezuela, sobre los particulares siguientes: 1) Identificación de los titulares de los números telefónicos +19152643193 y +59 3995830977. 2) Números IMEI asociados a las líneas telefónicas +19152643193 y +593995830977, para el mes de Diciembre 2020. Geolocalización de las mencionadas líneas telefónicas cuando operaban en el mes de diciembre de 2020. 

 

CAPÍTULO III 

DE LOS HECHOS PLASMADOS EN EL ESCRITO ACUSATORIO “RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS” 

 

 En fecha 15 de noviembre del año 2020, el ciudadano ALFREDO IGNACIO MONTOYA GIL, fue contactado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ZAMBRANO GUERRERO, a quien le indica que un amigo, a quien identifica como WILLIANS CONTRERAS, se encontraba vendiendo Dólares Americanos, por lo que el ciudadano ALFREDO procede a entablar comunicación con dicha persona, enviando un mensaje al número telefónico 0414-516-21-05. Posteriormente el referido ciudadano responde el mensaje, identificándose como WILLIAN CONTRERAS, manifestando ser un amigo de JOSÉ, así mismo le hizo una oferta por la cantidad de Mil Trescientos Dólares (1300$), ante lo cual el ciudadano ALFREDO procedió a realizar cuatro transferencias a diferentes cuentas bancarias, con el objetivo de realizar la compra de las mencionadas divisas, resultando en un total de Ochocientos Veinte Millones Novecientos Ochenta Mil Bolívares (820.980.000,00) transferidos equivalentes a la cantidad de dólares adquiridos. Así mismo, el ciudadano WILLIAN, le envía tres captura de pantalla, donde se reflejan diferentes depósitos de divisas realizados a la cuenta del ciudadano ALFREDO. Dicho ciudadano, al comunicarse con la entidad bancaria se percata que dichas transacciones no son verdaderas, por lo que vuelve a contactar al vendedor, quien le manifiesta que preguntara acerca del suceso, acto seguido este lo bloquea y corta toda comunicación. Por tal motivo llama al ciudadano JOSÉ, quien le notifica que su contacto no se encontraba vendiendo divisas y le clonaron el Whatsapp. Por ultimo, se reflejan como cuentas receptoras en el delito de estafa 1) cuenta 0134-0219102191045061, a nombre de la compañía HPCHANNELL C.A., referencia número J-30833743-9, del banco BANESCO, por un monto de Sesenta y Ocho Millones Novecientos Mil Bolívares (68.900.000,00); número cuenta 2) 0134-0056310563047967, a nombre de la persona YOLIMAR DEL VALLE MÉNDEZ SÁNCHEZ, cédula de identidad número V-13.567.960, del banco BANESCO; por un monto de Ciento Cincuenta y un Millones Quinientos Ochenta Mil Bolívares (151.580.000,00) número cuenta 3) 0134-0372443721033666 a nombre de la persona xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, cédula de identidad número 11.989.850, del banco BANESCO; por un monto de Cuatrocientos Sesenta y Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (462.400.000,00) y número cuenta 4) 0134-0946350001489425, a nombre de la señora EVELÍN DEL VALLE BECERRA DELGADO, cédula de identidad número V-14.450.170, del banco BANESCO, por un monto de Doscientos Siete Millones de Bolívares (207.000.000,00). 

 

 CAPÍTULO IV 

DEL ANÁLISIS REFERENTE A LOS HECHOS PLASMADOS EN LA ACUSACIÓN FISCAL

 

Ahora bien, realizando el análisis al escrito acusatorio, podemos observar que el fiscal presentó acusación contra la ciudadana xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx por la comisión del delito contra la propiedad, FACILITADOR EN EL DELITO DE ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 84 ordinal 3 ambos del Código Penal. No obstante, en el capítulo atinente a la RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LA IMPUTADA, el Ministerio Público, hizo una narración escueta de los hechos sin guardar su claridad, su precisión y cronología; sin explicar las circunstancias de MODO, tiempo y lugar que rodearon los hechos objeto de la investigación respecto a mi defendida, solo limitándose a reflejar las cuentas involucradas como cuentas receptoras. La narración de los hechos en el escrito de acusación debe ser clara, precisa y cronológica, que incluya todas y cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean el hecho objeto de investigación, lo que implica la necesaria indicación de las actuaciones pertinentes o del despliegue preciso de las conductas de todos y cada uno los sujetos involucrados en el proceso de manera diferenciada, es decir, el cómo participó cada uno de los sujetos en el hecho delictivo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2, del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual todo escrito de acusación debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a cada uno de los imputados ya que de esta precisión de los hechos de manera diferenciada por cada uno de los sujetos presuntamente involucrados es que el Ministerio Público realizará el proceso analítico de adecuación típica para verificar la tipicidad de la conducta de cada uno de ellos. En tal sentido, referente al capítulo atinente a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos plasmados en el escrito acusatorio, oponemos la siguiente excepción: 

 

CAPÍTULO V 

PRIMERA EXCEPCIÓN CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 28, NUMERAL 4, LITERAL “I”, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 308, NUMERAL 2 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, REFERIDO A LA FALTA DE REQUISITOS ESENCIALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN FISCAL, EN VIRTUD DE QUE LOS HECHOS DETERMINADOS EN EL ESCRITO ACUSATORIO, EN NINGÚN MODO PLASMAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR ASÍ COMO UNA RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS A MI DEFENDIDA. 

 

Sobre los hechos indicados por el Fiscal del Ministerio Público, es que el Representante del imputado preparará su defensa, de modo que si no existe una relación circunstanciada, cronológica y precisa de los hechos imputados, se estaría menoscabando el debido proceso y el derecho a la defensa del que gozan todas las partes del proceso, ya que el imputado y su representante desconocería cuales son los hechos precisos que en su contra está dirigiendo el acusador, y en tal sentido no podría defenderse. Del examen y revisión de los elementos de convicción, con los cuales la Representación Fiscal funda su escrito acusatorio y que pretende atribuir hechos delictivos a mi defendida; se observan incongruencias las cuales no logran sustentar la determinación de los hechos realizado por el Fiscal 54° del Ministerio Público Abg. Juan Carlos Urbano, ni demostrar objetivamente el conocimiento del hecho ni la intencionalidad de mi defendida ya que este se limitó a transcribir y plasmar la cuenta bancaria de mi patrocinada como cuenta receptora, sin indicar las circunstancias que rodearon los hechos objeto de la investigación en torno a ella, es decir, no indicó la manera en que mi defendida actuó de manera precisa, sin poder determinar vinculación alguna de mi defendida con la víctima ni con los otros sujetos presuntamente involucrados. Es así como en el capitulo II del escrito fiscal, referida a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a la imputada, atribuido en forma exclusiva a mi defendida ciudadana xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, se limita a señalar: “Por ultimo, se reflejan como cuentas receptoras en el delito de estafa 1) cuenta 0134-0219102191045061, a nombre de la compañía HPCHANNELL C.A., referencia número J-30833743-9, del banco BANESCO, por un monto de Sesenta y Ocho Millones Novecientos Mil Bolívares (68.900.000,00); número cuenta 2) 0134-0056310563047967, a nombre de la persona YOLIMAR DEL VALLE MÉNDEZ SÁNCHEZ, cédula de identidad número V-13.567.960, del banco BANESCO; por un monto de Ciento Cincuenta y un Millones Quinientos Ochenta Mil Bolívares (151.580.000,00) número cuenta 3) 0134-0372443721033666 a nombre de la persona xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, cédula de identidad número 11.989.850, del banco BANESCO; por un monto de Cuatrocientos Sesenta y Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (462.400.000,00) y número cuenta 4) 0134-0946350001489425, a nombre de la señora EVELÍN DEL VALLE BECERRA DELGADO, cédula de identidad número V-14.450.170, del banco BANESCO, por un monto de Doscientos Siete Millones de Bolívares (207.000.000,00)”. 

 Esta narración de los hechos, no recoge en lo absoluto las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos respecto a mi patrocinada, solo indica que su cuenta estuvo involucrada en un hecho sin determinar si fue obra producto de su actuar o obra de un tercero. Ahora bien, del primer elemento de convicción (denuncia común) recabado por la Representación Fiscal se puede evidenciar que la víctima, ciudadano ALFREDO, solo tuvo comunicación con personas del sexo masculino quienes se hicieron llamar JOSÉ ZAMBRANO y WILLIAN CONTRERAS, los que nos lleva inexorablemente a precisar que las personas sujetos activos del delito son personas de sexo masculino, donde surgen dos números telefónicos 0414-516-21-05 y 0412-650-42-72, para lo cual, la representación fiscal, siendo absolutamente incompetente, NO solicitó la experticia de conectividad entre dichos números telefónicos y el número telefónico perteneciente a mi defendida, ciudadana xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, para, por lo menos, determinar si entre estos ciudadanos y mi defendida existía alguna vinculación telefónica que, adminiculado con el resto de los elementos de convicción, pudieran vislumbrar algún indicio de participación de xxxxx. Dicha inactividad investigativa va en detrimento de mi patrocinada por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, no desplegó actividad precisa de investigación a los fines de esclarecer totalmente los hechos. Este elemento de convicción, no logra demostrar la vinculación de mi defendida en los hechos investigados, solo demuestra que la presunta víctima es objeto de un hecho cometidos por agentes de sexo masculino. 

Del segundo elemento de convicción, respecto al acta de investigación, mediante el cual se procedió a verificar los datos en el sistema SIIPOL, solo demuestra la identificación de mi defendida y la relaciona a la presente investigación, pero en absoluto demuestra que esta esté vinculada a los hechos investigados, no demuestra vinculación alguna con la víctima ni con los presuntos autores materiales del hecho. Del tercer elemento de convicción, referente a información aportada por Banesco, mediante el cual se observa la traza financiera entre la cuenta de la presunta víctima y la cuenta de mi defendida, en ningún modo demuestra la intencionalidad de mi patrocinada de cometer un hecho ilícito, solo demuestra vinculación de cuentas bancarias pero en ningún modo demuestra la comisión de un hecho punible a titulo doloso por parte de xxxxxx. Del cuarto elemento de convicción, referida al acta de investigación, mediante la cual se verificó las posibles denuncias que pudiera registrar mi defendida, indicándo que poseía una denuncia por la Delegación de Los Teques, es de resaltar que resulta tan evidente por circunstancias espacio temporal que los hechos investigados por la fiscalía 54 y por la Delegación de Los Teques, se trata de un mismo hecho con muiltiplicidad de víctimas, tal como se planteó en su oportunidad ante la Dirección General de Actuación Procesal del Ministerio Público, donde se pidió la acumulación de la causa por tratarse de un mismo hecho, para no violar el principio non bis in idem, sin obtener respuesta alguna. (Comunicaciones que consignamos con el presente escrito para su constatación). Es de destacar, que el presente elemento de convicción, en nada demuestra la vinculación de xxxxxx a título doloso (intencionalidad) en los hechos investigados, tal como se ha de demostrar más adelante. Del quinto elemento de convicción, referente al acta de investigación penal, referida al “minucioso” análisis de las actas, respuestas y demás elementos que conforman la presente investigación, el Fiscal sorprendentemente intenta acreditar con este elemento la participación de mi defendida en el hecho, indicando que corresponde a la prestación de la cuenta bancaria para transferencias de valores a terceras personas sin darle contexto al referido elemento de convicción, ya que, si hubiese analizado detenidamente el vaciado de contenido de mensajes de texto realizado al equipo telefónico de mi patrocinada, pudo darse cuenta que xxxxxx de ningún modo tuvo la intención de cometer el hecho, pues ella encontrándose lo que en doctrina denominamos “error de prohibición”, pensaba de forma equivocada que su actuación era lícita. En fin, de todos los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, en ningún modo demuestran el conocimiento y ese elemento volitivo de mi defendida para conformar el dolo en ella, lo que nos lleva a concluir que su conducta no puede ser susceptible de imputación penal ya que en derecho penal NO existe la figura de la complicidad culposa en un hecho doloso, ni la complicidad dolosa en un hecho culposo, por lo que, para dar resolución al caso particular, debemos remitirnos a los principales exponentes del funcionalismo alemán, Jakobs y Roxin, y constatar que su conducta, a pesar de haber sido una conducta imprudente que fue utilizada por un tercero para cometer un hecho delictivo (PROHIBICIÓN DE REGRESO), institución jurídica que se explicará básicamente más adelante. La representación Fiscal, le atribuye falsamente a xxxxxxxx, un grado de participación como cómplice en la modalidad de facilitadora estatuido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, concordante con la presunción de la voluntariedad de la acción tal como lo dispone el artículo 60 del mismo texto sustantivo penal, sin ni siquiera haber determinado de manera precisa las circunstancias de modo (conducta desplegada por xxxx), tiempo y lugar, circunstancias concomitantes exigidas por el artículo 308.2 del texto adjetivo penal. La representación fiscal, en la narración de los hechos plasmados en el escrito acusatorio, se limita a describir las cuentas receptoras involucradas en el presunto hecho delictivo pero en modo alguno explica la conducta desplegada por mi patrocinada, ciudadana xxxxxxxxxx y de manera temeraria la acusa de cómplice en la modalidad de facilitadora en el delito de estafa simple sin observar el vaciado de contenido realizado al equipo telefónico de xxxxxxx que consignamos de manera voluntaria, donde pudo el representante fiscal, o el Juez de Conttrol conforme a la jurisprudencia señalada si se hubiesen tomado el tiempo para su análisis haber apreciado de manera clara la falta de conocimiento de los hechos y la falta de voluntad de esta, elementos que deben estar presentes por ser constitutivos del dolo, lo que echa por tierra lo alegado respecto a la presunción estatuida en el articulo 60 del Código sustantivo penal. 

 

CAPÍTULO VI 

DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES INVOCADOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL EN EL ESCRITO ACUSATORIO 

 

 Cuando se está en presencia de una conducta ejecutada por un imputado le corresponde a las partes (Ministerio Publico, Defensa y Juez) verificar si encuadra perfectamente en la norma sustantiva penal, vale decir si es típico. Al respecto, el tipo penal que precalifica la representación fiscal es el contenido en el artículo 462 del Código Penal, en relación con el artículo 84 ordinal 3 (Estafa en grado de complicidad necesaria en la modalidad de facilitadora) y que a tenor expresan lo siguiente: Artículo 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: (omissis) Artículo 84.- Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. Es así, como esta defensa observa que, en cuanto al delito de Estafa en grado de complicidad en la modalidad de facilitadora, la Representación Fiscal en el capítulo atinente a los preceptos jurídicos aplicables expone: “…El fin perseguido por la función jurisdiccional es la resolución de la controversia a modo de restaurar la paz social, el estado el cual se logra a través de la materialización del ideal de justicia. La justicia es un concepto que ha sido delimitado por los ilustres filósofos de la antigua Roma, al definirlo como el reconocimiento de forma equitativa de asignarle a cada uno lo que corresponde en razón de derecho ostentado, por lo que es un concepto que por parte de un juicio de valoración que se forma el sujeto investido por ley para hacer la función jurisdiccional, por lo que el momento de resolver el conflicto de intereses, lo realiza bajo el patrón de conducta estipulada en la norma que ha sido producto de un sentir común soberano, el cual, permite fijar si una conducta es cónsona a las expectativas concebidas por el conglomerado social como adecuada. Al respecto de lo aludido resulta oportuno traer a colación las reflexiones sostenida por el profesor Mario Pesci Fletri en cuanto a la justicia como valor, las cuales son del siguiente tenor: “...La justicia es el valor que precede a la constitución de la sociedad humana, por lo tanto son justos los actos que sirven para construir y conservan la sociedad humana e injusto de aquellos que la destruyen. De modo que el sujeto cognocente de la función jurisdiccional al emplear la razón, ha de valerse de la justa medida de lo dispuesto en el ordenamiento y por el sentir común ya que de ahí podrá estimar si el hombre ha obrado en su interrelación con los demás de forma adecuada y ajustada a los patrones contenidos en las normas. Por lo que en razón de ello, el valor justicia, adquiere sentido cuando regula la sociabilidad del hombre, en virtud de hallarse este comprometido a realizar una determinada acción en función de la relación naciente con el prójimo. Por consiguiente, una vez que el sujeto activo decide inobservar la norma primaria, al no cumplir con la obligación de hacer o no hacer a la cual estaba sometido, interviene el titular de la acción penal como representante del ius puniendo de personificar el interés de la persona afectada y por ende impulsar el proceso a modo de asegurar el restablecimiento y reparación del bien jurídico menoscabado. Es por ello que al efectuar el análisis de los elementos de convicción, señalados en el capítulo que antecede, se evidencia que la conducta desplegada por la ciudadana xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, concurren en los supuestos configurativos del delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 84 ordinal 3 ambos del Código Penal, que a modo ilustrativo con mucho respeto me permito transcribir de forma textual: 

Artículo 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: (omissis) Artículo 84.- Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en el hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: 

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. 

Esta Representación Fiscal señala que la presente investigación arrojó elementos serios de la participación de la imputada en los acontencimientos que son destacados en este escrito acusatorio, por lo cual resulta procedente formular esta acusación, pues existe un justo establecimiento y determinación de los hechos, así como de los señalamientos de la cualidad jurídica que tiene el mismo, siendo el presente caso de ESTAFA SIMPLE, por lo cual el Ministerio Público cumple la labor que le fuese asignada, como es determinar la responsabilidad penal de la imputada xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx y que de esta manera sea enjuiciado, con apego a la Constitución y demás leyes de la República. Subsume por todo ello esta representación Fiscal, los hechos en el precepto jurídico de la Estafa Simple sancionado en los artículos 462 del Código Penal, en razón de que la imputada xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, con su proceder se afectaron el bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico como lo es la propiedad. Con lo expuesto se ha dado cumplimiento a lo requerido en el numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal”.

 

CAPÍTULO VII 

SEGUNDA EXCEPCIÓN CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 28, NUMERAL 4, LITERAL “C”, CUANDO LA DENUNCIA, LA QUERELLA DE LA VÍCTIMA, LA ACUSACIÓN FISCAL, LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA DE LA VÍCTIMA O SU ACUSACIÓN PRIVADA, SE BASEN EN HECHOS QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENAL (ATIPICIDAD) EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 308, NUMERAL 4 AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, REFERIDO A LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES, EN VIRTUD DE QUE LOS HECHOS DETERMINADOS EN EL ESCRITO ACUSATORIO EN NINGÚN MODO DESCRIBIÓ LA CONDUCTA DE MI DEFENDIDA PARA SER OBJETO DEL PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA AL PRECEPTO JURÍDICO QUE SE INVOCA. 

 

 Ahora bien, en cuanto a lo explanado por la representación fiscal, solo se limitó a enunciar alguna consideraciones doctrinales para culminar diciendo que subsumía los hechos en el delito de Estafa Simple como cómplice en la modalidad de FACILITADORA, sin realizar lo que por mandato de ley debió hacer, subsumir LA CONDUCTA de mi representada y no los hechos en el tipo penal invocado, realizando el proceso de adecuación típica. Es decir, analizar cada elemento del delito para verificar si se estaba en presencia de una acción típica, antijurídica y culpable. El delito de estafa consiste en engañar o sorprender a otro con ánimo de lucro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio de este. Los elementos objetivos y subjetivos del tipo han de verificarse a los efectos de poder atribuir el hecho delictivo a titulo personal a una persona. Es por ello que, el Ministerio Público está en la obligación de describir la conducta desplegada por la imputada para posteriormente, someter esa conducta al proceso de subsunción perfecta e inequívoca al tipo penal que invoca sea aplicado. Así las cosas, todo tipo penal posee en el tipo, elementos objetivos y subjetivos que deben estar presentes de manera concurrente para que pueda hablarse de injusto penal atribuible a título personal a una persona como sujeto activo de este. 

En el caso que nos ocupa, el tipo penal de estafa, exige como el primer elemento objetivo del tipo, desde las perspectiva del hombre ideal u hombre medio perteneciente al contexto social en el que se desenvuelve si se hubiese actuado de la misma manera. Por consiguiente, podemos preguntarnos, dentro del contexto social o la realidad venezolana. 1. ¿En Venezuela, quien no ha prestado su cuenta para que una tercera persona reciba una transferencia? 2. ¿En Venezuela, (para el año de los presuntos hechos) se vivía una situación económica estable e ideal?, 3. Estando en una situación económica precaria y ante la oferta engañosa de ganar una comisión por remesas y la falsa creencia de que el negocio es un negocio legal, el hombre medio en una situación económica precaria que hubiese hecho? 

Dentro de ese contexto social, muchas personas vulneradas en su buena fe, han caído en la trampa de sujetos mal intencionados y se han visto sometidos a procesos penales sin haber tenido el conocimiento del hecho, ni de la intención dolosa de un tercero, con ausencia de voluntad de querer causar un perjuicio a otro. Además de ello, podemos decir que otro elemento objetivo del tipo que debemos analizar es que el sujeto activo entre otras cosas, despliegue la conducta que se encuentra descrita en los verbos rectores del tipo penal (engañar, sorprender, inducir, procurar) y en el presente caso, el Ministerio Público, debió describir de manera clara, precisa y meridiana, de que manera, “EL CÓMO”, la acusada obró para concluir que esa conducta encuadraba perfectamente en cualquiera de los verbos rectores presentes en el tipo penal que invoca. No conforme con esto, el titular de la acción penal, debió demostrar la intención dolosa, es decir, el conocimiento que la acusada de autos pudo tener sobre los hechos delictivos de los autores y la voluntad de facilitar la perpetración de ese hecho. Es por ello, que la representación fiscal, carece de elementos de convicción suficientes para poder afirmar que mi defendida haya sido autora en el referido delito, pues no ha podido establecer la conducta de mi defendida en el capítulo atinente a la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos a los efectos de endilgarle un grado de autor al precisar que esta haya desplegado la conducta descrita en el verbo rector complejo alternativo de la norma. Sin poder establecer los hechos pormenorizados respecto a la conducta de mi defendida y por ende no poder describir con claridad cual fue la conducta desplegada por ella, no le quedó otro remedio que endilgarle el tipo base en grado de complicidad necesaria en modalidad de facilitadora sin haber acreditado fehacientemente que la acusada de autos haya actuado con conocimiento de los hechos y con la voluntad necesaria del ofrecimiento de ayuda a los autores como para acreditarle un grado de participación accesoria. Tan es así, que del vaciado de contenido realizado al equipo telefónico de xxxxxx, se puede evidenciar que esta fue víctima de unos sujetos al ser vulnerada en su buena fe, pues no negamos que el hecho haya existido y que esta haya prestado su cuenta bancaria, pero repetimos SIN CONOCIMIENTO de las intenciones delictivas de los terceros. 

Hay que delimitar la conducta desplegada por xxxxxx y la finalidad de esa conducta, pues para poder atribuirle el delito de estafa en grado de complicidad en la modalidad de facilitadora, el Fiscal del Ministerio Público ha debido contar con suficientes elementos de convicción que le permitieran establecer fehacientemente que la acusada ha actuado con dolo directo como lo exige la complicidad en cualquiera de sus modalidades. Ahora bien, Para que haya complicidad debe existir acuerdo de voluntades: 1) Antecedentes: antes de la conducta. 2) Concomitantes: al momento del hecho o conducta y, 3) Subsiguientes: un acuerdo anterior para que el autor actúe posteriormente. Dichos acuerdos presuponen que el agente cómplice debe actuar con conocimiento de los hechos delictivos y con la voluntad de que se materialice el delito. Aunado a lo anterior, también para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: Uno objetivo, consistente en la realización de unos actos secundarios relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos. Deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución. Otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. El dolo del cómplice absolutamente necesario para este grado de participación, radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Es por ello, que en nuestra legislación resulta totalmente impune e inadmisible tanto la complicidad culposa en un delito doloso como la complicidad dolosa en un hecho punible culposo. La subsunción es una operación mental que consiste en vincular un hecho con un pensamiento, y en consecuencia comprobar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. 

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental es el mecanismo fundamental para resolver un caso, y se materializa en subsumir un hecho concreto bajo las categorías del delito, a saber, la tipicidad, la antijuricidad, y la culpabilidad. En pocas palabras, consiste en comprobar si ese hecho ostenta todas las características esenciales de todo delito. La necesidad de llevar a cabo la subsunción -en materia penal- radica en que para aplicar la ley, es imprescindible comprobar, básicamente, que el hecho objeto de análisis es sustancialmente igual que el hecho establecido en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica. Pero para realizar esta operación, no basta la utilización mecánica del silogismo general, es decir, no solamente se deben utilizar grandes generalizaciones en la premisa mayor (por ej. “Cómplice Estafador”), y grandes generalizaciones en la premisa menor (por ej. “X ha sido cómplice en el delito de estafa”); sino que es necesario además, saber si se ha cometido un delito (como en el ejemplo mencionado, es decir, si se ha cometido una estafa, y posteriormente vincular a esa persona con ese delito, es decir, saber si esa persona es autor o partícipe en ese hecho punible (por ejemplo, determinar si es un cómplice en el delito de estafa. Entonces, para materializar esta operación, se debe aplicar una técnica analítica, que se traduce en descomponer el hecho punible en sus elementos básicos. Por otra parte, la argumentación es el mecanismo necesario para justificar las soluciones dadas a los casos, y en consecuencia, es una condición de legitimidad para dichas soluciones. La argumentación constituye la forma en que el Representante Fiscal, exteriorizan la subsunción, y se expresa a través de la motivación que deben realizar aquellos para sustentar sus actos jurídicos (en este caso el acto conclusivo. 

En el caso específico de la acusación, por ser ésta el acto por excelencia para la canalización del ius puniendi, ella amerita, además del cumplimiento de los requisitos de forma contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, una delicada y cuidadosa motivación, a los fines de garantizar a la persona en ella imputada la efectiva protección de sus derechos fundamentales, sobre todo en nuestro actual sistema procesal penal, en el que la corriente del garantísmo penal tiene una acentuada vigencia. Por lo tanto, la motivación de todo escrito fiscal, debe traducirse en la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con el objeto de verificar la racionalidad del pedimento en él contenido. Ante esta situación, el Maestro Günther Jakobs, da tratamiento a esta problemática en relación a la participación inocua o imprudente en un hecho delictivo de un tercero como en el presente caso y lo hace a través de la teoría de la “PROHIBICIÓN DE REGRESO”, el cual se encuentra englobada dentro de la tipicidad, cuyo criterio de exclusión es meramente objetivo y adquiere relevancia dentro de la teoría de la imputación objetiva. No toda conducta realizada dentro de una organización con otros asume responsabilidad penal, ya que se presentan dos supuestos en donde se la excluye: Jakobs (1997) señala que el primer supuesto indica que cuando “un comportamiento es cotidiano es inocuo y no adquiere significado delictivo cuando el autor lo incluye en sus planes” (Jakobs, 1997, p. 82). El segundo es respecto de la relación entre el autor y una persona que comparten, momentáneamente, algo en común. Pues bien, ese “algo en común”, generalmente, se da a través de una prestación que puede obtenerse en cualquier lado y que no enerva el riesgo permitido. Sin embargo, el autor aprovecha esta prestación para realizar una conducta delictiva De allí que el Derecho penal está imposibilitado de sancionar conductas neutras, estereotipadas o banales; pues, debido a su intrascendencia social resultan irrelevantes jurídico-penalmente. Por tales razones, dichas conductas no tienen el carácter delictivo, aun cuando terceras personas utilizan estas conductas para realizar actividades delictivas. Ahora bien, una cuestión importante gira en torno al conocimiento que el sujeto –dueño de la conducta neutral– tenía respecto del acto delictivo posterior. Si el sujeto tenía conocimiento del acto delictivo que se cometería posteriormente y ofrece su ayuda, su conducta se hace relevante para el derecho penal en la modalidad de cómplice, por el contrario, si el sujeto no ha tenido conocimiento de las intenciones de un tercero, no debe responder penalmente. El caso práctico donde se aplica la prohibición de regreso es en el caso del vendedor de cuchillos, si este vende un cuchillo a una persona que al salir de la tienda da muerte a un tercer sujeto, el vendedor, a pesar de haber “facilitado” el cuchillo al homicida, su conducta es una conducta inocua que favoreció un hecho delictivo de un tercero pero que en definitiva, si no ha tenido conocimiento de la intención del autor del delito de homicidio no resultará relevante para el derecho penal y su conducta sería atípica. En el derecho penal moderno –sugiere Jakobs-, ha desarrollado una teoría de conducta típica inspirada en un principio social – funcional: la cuestión de la imputación objetiva reside entonces en una limitación de tareas, lo que significa también enmarcamiento de la responsabilidad a un ámbito determinado. La prohibición de regreso implica que no se puede responsabilizar a una persona por un ilícito que causó o favoreció en su comisión mediante un comportamiento inocuo o imprudente (vínculo estereotipado-inocuo, esto es: conductas neutrales, imprudentes o carentes de relevancia penal), a pesar que el otro sujeto emplee esa conducta en su beneficio concediéndole un sentido delictivo. En otras palabras, la prohibición de regreso es una teoría excluyente de la intervención delictiva de quien obra conforme fuera de un contexto penal (el prestar la cuenta bancaria persé no constituye delito) pero dentro de un contexto de intervención plural de personas en un hecho susceptible de imputación. Con esto se desprende que la prohibición de regreso se basa en un elemento fundamental: la neutralidad de una conducta realizada en el seno del ejercicio de su rol. Esta teoría se construyó originalmente sobre la base de la teoría causal de la acción, cuyo fundamento es que las causas lejanas ("causa remota") son "anuladas" posteriormente por quien dolosamente causa el resultado ("causa próxima") y soluciona de esta forma el problema de concurrencia de causas provenientes de diversos sujetos cuando se produce un único resultado. Dicho de otra forma, la participación no dolosa en la realización dolosa y autorresponsable del tipo penal es siempre impune, de modo que la segunda actuación dolosa le quita a la primera actuación no dolosa su relevancia penal. Otro ejemplo práctico de la prohibición de regreso es el taxista que sale todas las mañanas en su vehículo a trabajar, al pasar por una parada, un pasajero con una mochila a cuestas le pide servicio y el conductor del taxi se detiene a recogerlo para realizar el servicio. Al momento del traslado, pasan por un control policial que ordenan detener el vehículo y al momento de la inspección, incautan un contenido importante de droga que traía el pasajero en la mochila. Aquí podemos ver que la actuación del conductor es una conducta NO dolosa (el conductor desconoce el contenido de la mochila y la intención del pasajero) que está favoreciendo una conducta dolosa (la del pasajero) por tráfico de drogas. Aquí podemos ver que el conductor del taxi obra conforme con un rol estereotipado dentro de un contexto socialmente permitido pero con una intervención (no dolosa en su caso) plural de personas en un hecho susceptible de imputación. Con esto se desprende que la prohibición de regreso se basa en un elemento fundamental: la neutralidad de una conducta realizada en el seno del ejercicio de un rol social. Nuestro máximo Tribunal, en un extraordinario ensayo, en su colección Estudios Jurídicos Nº 13, año 2005, Editor Fernando Parra Aranguren, abordó entre otras instituciones jurídicas la prohibición de regreso y realizó un extraordinario análisis sobre la prohibición de regreso: “mediante esta institución se pretende enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. Es el reverso de la participación punible y configura los límites de la responsabilidad. Según esto, el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral y arbitrario, por ello, existe una prohibición de regreso, ya que hay elementos tan cotidianos que siempre están disponibles, de modo que la prohibición de este tipo de aportaciones no es susceptible de evitar. Ejemplo: el taxista”. En virtud de lo anterior, en la circular del Ministerio Público N.º DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-3-2001, referente a los requisitos de la acusación, el Órgano titular de la acción penal ha dejado claro que, (…) “...referente a la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, es necesaria una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica aplicable al hecho ilícito que se imputa, toda vez que ello permitirá proporcionar las razones de derecho que motivan la solicitud de enjuiciamiento de una persona. En suma, en este capítulo se debe realizar un análisis de los hechos para poder adecuarlos perfecta e inequívocamente a las normas cuya aplicación se solicita y su relación de correspondencia con lo acontecido, conforme a los elementos de convicción obtenidos, explicando las razones o motivos por las cuales la conducta ilícita ya explanada se subsume en el tipo penal que se señala”...(…) Negrillas nuestra. En general, sobre este aspecto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 256 de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: (…) “...la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no solo en el artículo 326 ( hoy 308) del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales”...(…). 

Por todo lo que antecede, podemos concluir que desde la óptica de la teoría de imputación objetiva, mi defendida no ha podido participar en el hecho delictivo ni como autora ni como partícipe por cuanto del análisis de los hechos, de su conducta y de las categorías del tipo, existe ausencia de esos elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo, como lo es adecuar su conducta a los verbos rectores del tipo si lo que se pretendió fue endilgarle la autoría, o como lo es el dolo si lo que se pretendió fue endilgarle un grado de participación, lo que nos lleva a afirmar sin lugar a dudas que su acción, es una conducta atípica por donde quiera que se analice. Así las cosas, se ha acreditado una causa de atipicidad que se dan en los supuestos en los que concurren unas determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipicidad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal. En ese sentido, la atipicidad objetiva y subjetiva, se acredita cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la conducta típica o simplemente no se da y desde el punto de vista subjetivo al carecer de tipo subjetivo como el dolo exigido para acreditarle la participación. Se dice que existe ausencia del tipo cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibición de alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal. Nos resulta sorprendente y nos llama poderosamente la atención, el hecho de que de la investigación surgieron diferentes cuentas “receptoras”, y en tal sentido ya plenamente individualizadas las personas titulares de las referidas cuentas, sin embargo, solo se ha traído al proceso a mi defendida, ciudadana xxxxxxxxxxx. Por último, si lo que busca el Estado es prevenir que se cometan delitos como la Estafa, la Legitimación de Capitales, entre otros delitos asociados a instrumentos bancarios, deberá entonces legislar e incluir el hecho de prestar un instrumento bancario dentro del cuerpo de un instrumento normativo penal, pero, penar el hecho de prestar una cuenta bancaria (sin conocimiento de la resolución delictiva del tercero) resulta a todas luces una conducta atípica, por lo que imponer una sanción penal, vulnera flagrantemente el principio de legalidad penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

 

 CAPÍTULO VIII 

PETITORIO 

 

Solicito a este digno tribunal en funciones de Juicio, que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho; sea declarada con lugar la excepción de previo y especial pronunciamiento, opuesta establecida en el artículo 28, numeral 4, literal “c” y como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa conforme al artículo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal (el hecho imputado no es típico) respecto a mi defendida, en virtud que la conducta desplegada por mi patrocinada es una conducta atípica, no subsumible en el tipo penal de estafa ni en grado de autor ni en grado de complicidad en la modalidad de facilitadora, en virtud que para ello, el Ministerio Público no pudo demostrar durante toda la fase de investigación, que mi defendida haya actuado dolosamente. De no declararse con lugar la excepción opuesta establecida en el artículo 28, numeral 4, literal “c”, solicito sea declarada con lugar la excepción opuesta establecida en el artículo 28, numeral 4 literal “i” y como consecuencia de ello se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa conforme al artículo 300, numeral 1 segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos objeto del proceso no puede atribuírsele a mi defendida, ciudadana xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. En espera de un acto de Justicia por parte de este Honorable Tribunal, en la ciudad de Caracas, en la fecha de su presentación.- 

 

Abogado defensor. 

 JESÚS ALBERTO RODRÍGUEZ MERENTES 191033