LA ESCUELA FUNCIONALISTA EN LA DOGMÁTICA PENAL (GÜNTHER JAKOBS)

Después de la obra de Hans Welzel, no se había construido un nuevo sistema de derecho penal. Esta tarea la inicia el más importante de sus discípulos Günther Jakobs, quien en el año 1983, en el prólogo a la primera edición de su tratado de parte general, señala los lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la escuela finalista de Welzel. Contrario a ella, Jakobs encuentra que la elaboración de las categorías dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación ontológica del derecho. Jakobs, descubrió que el injusto y la culpabilidad no se inferían de estructuras lógico-objetivas, preexistentes, que vinculen la libertad de configuración del legislador. Jakobs estableció que, el contenido de los elementos de la teoría del delito depende de los fines (del derecho, no de la conducta del individuo) y funciones que cumple el derecho, consistentes en garantizar la identidad de una sociedad. Esto significa entonces, que se trata de conceptos normativos edificados con total independencia de la naturaleza de las cosas. 

 

 Sobre la base de que la estructura social y la función de la pena son los instrumentos a partir de los cuales se le va a dar contenido a las categorías centrales de la teoría del delito, Jakobs construye un nuevo sistema de derecho penal. La influencia de la estructura social se refleja principalmente en tres aspectos: I. En los fundamentos de la responsabilidad a través de la competencia por organización y la competencia institucional; II. En su teoría de la imputación objetiva, en especial en el entendimiento de la acción como un acto comunicativamente relevante; y III. En una nueva concepción del bien jurídico. Su teoría de la pena influye en la determinación del contenido de la culpabilidad a partir de la prevención. Todo ello converge en un nuevo replanteamiento de las relaciones entre injusto y culpabilidad, porque sin culpabilidad no hay acción. Es decir, termina con esa separación entre un suceso perturbador valorado negativamente (injusto) y el sujeto responsable de tal hecho (culpabilidad), para concluir que la acción es una acción culpable.

 

La teoría de la pena de Jakobs se enmarca dentro de la llamada prevención general positiva. Sin embargo, los fundamentos de su concepción se encuentran estrechamente vinculados con la filosofía del derecho de Hegel y hay algunos aspectos de la teoría de los sistemas (Von Bertalanffy?). Podríamos afirmar entonces, que se trata de una nueva lectura de Hegel a través de la concepción del derecho de Niklas Luhmann. LA FINALIDAD DE LA PENA ES MANTENER LA VIGENCIA DE LA NORMA COMO MODELO DE CONTACTO SOCIAL. Con su comportamiento, el infractor quebranta unas EXPECTATIVAS normativas y la pena tiene como función demostrar que la sociedad, a pesar de la desautorización de la norma, puede seguir confiando en la vigencia de las mismas.

 

Pues bien, en una sociedad caracterizada por un alto nivel de complejidad, la verdadera función del Derecho penal radica en hacer posible las relaciones sociales, es decir, la vida en sociedad, mediante la reducción de complejidad. Para ello, el Derecho penal tiene como cometido específico estabilizar aquellas normas tan básicas que su infracción generalizada impediría una mínima convivencia. Por lo tanto, el verdadero objeto de protección de las normas penales no son bienes jurídicos, sino las propias normas que hacen posible la convivencia en sociedad. En este sentido pues, el Derecho penal no es más que una rama del Derecho, en cuanto subsistema formado por la propia sociedad por medio de la diferenciación sistémica para afrontar un sector de la complejidad propia del entorno, agrupado por la función que debe cumplir. Los subsistemas sociales reducen la complejidad mediante la formación de expectativas. No obstante, y por lo que se refiere más específicamente al Derecho, lo que se tiene en cuenta son contactos sociales, lo cual implica que cada parte en el contacto social acepta al otro como alter ego, es decir, como otro igual que el. Por lo tanto, en el sistema del Derecho nos hallamos, en realidad, ante un esperar de expectativas, lo cual significa que nos hallamos ante el problema de la doble contingencia. Así pues, para hacer posible la interacción social, es necesario poder prever lo que los demás esperan de nosotros, para poder anticipar sus expectativas en vez de defraudarlas, y así evitar conflictos. En definitiva, para poder orientarse en sociedad es necesario compaginar dos planos distintos: lo que yo espero de los demás y lo que los otros esperan de mi. Y es la vigencia de las normas lo que tiene como finalidad facilitar esta operación mediante la generalización de expectativas.

A estos efectos, es necesario distinguir entre dos clases de expectativas: las de carácter cognitivo y las de carácter normativo. O sea, se trata de la conocida distinción entre el Ser (expectativas cognitivas) y el Deber Ser (expectativas normativas). Así como los hombres en su relación con la naturaleza solo se orientan en la medida en que pueden encontrar regularidades, en los contactos sociales, que son los únicos que interesan desde el punto de vista del Derecho penal, sólo resulta posible la orientación si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible de otra persona. De lo contrario cada contacto social se convertiría en un riesgo impredecible. Si se defrauda esa expectativa, para el defraudado surge un conflicto frente al que debe reaccionar, pues con la defraudación se pone de manifiesto que el balance entre los sucesos en cuya producción está interesado y aquellos otros que se realizan ya no cuadra. Por lo tanto, el modelo de orientación del decepcionado debe ser sometido a revisión.

 

 

Esta corriente funcionalista (a través de la teoría de la imputación objetiva) a grosso modo, sustenta su análisis de la conducta en la defraudación o no de expectativas sociales mediante riesgos (que se crean o se aumentan conforme el individuo actúa fuera de su rol en la sociedad, bien sea un rol general o especial), es decir, la sociedad espera que los individuos que la componen actúen conforme a su rol y como estos esperan también de los demás y si una expectativa es defraudada, la pena como mecanismo de prevención (prevención general positiva) actúa para que la norma cobre su vigencia (la afirma) y así la sociedad pueda confiar en que la misma se encuentra totalmente vigente.