EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL

El error de prohibición determina la exclusión de la responsabilidad penal por error invencible sobre la ilicitud del hecho, en tanto que su vencibilidad determina una pena atenuada en uno o dos grados.

Toda norma, y específicamente, la norma penal, contiene varias funciones. La primera, función de valoración, la norma valora de forma negativa un concreto hecho, pues el legislador la incluye en un catálogo de conductas negativas  o lesivas para la convivencia social. Desde la perspectiva de lesividad al bien jurídico, constituye el mínimo exigible para la concurrencia.

En segundo término, la función de punibilidad o sanción, por la que se comunica al juez que, en el caso de que acredite el supuesto de hecho tipificado, los reprima con la consecuencia que señala la norma.

En tercer término, la norma contiene una función de determinación por la que se ordena a los ciudadanos que realicen o se abstengan (normas de mandato o de prohibición) de realizar una conducta. Es una función motivadora al ciudadano para que actúe siempre ajustado a derecho, ordenando su conducta de acuerdo a la norma general de convivencia.

Cuestión distinta es la virtualidad del error de prohibición en los términos en que se aborda dogmática y jurisprudencialmente. Existe error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente. Doctrinariamente, se ha distinguido entre un error de prohibición directo, el que recae sobre la norma de prohibición, o indirecto, el que recae sobre la esencia, límites o presupuestos de las causas de justificación.

Con esta relevancia dada al error, el Estado, titular del ius puniendi, se muestra partidario a reconocer que determinadas circunstancias de ausencia de socialización tengan cierta relevancia en la responsabilidad penal, siempre que ello no suponga negar vigencia objetiva a las normas objetivas, pues esa vigencia no puede depender de creencias u opiniones subjetivas individuales.

Lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica, no que la acepta como antijurídica, sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que resultan de la objeción de conciencia o situaciones de colisión entre derechos, para los que el ordenamiento prevé alternativas, merezcan otras soluciones dogmáticas.

El error de prohibición es la figura jurídica por la que el autor de un hecho delictivo, al realizar el hecho, pensaba de forma equivocada que su actuación era lícita. En la teoría finalista del delito, cuando el error de prohibición es invencible, elimina la culpabilidad. Es equivalente al lugar que ocupa el error de derecho en la teoría causalista.

En el Derecho Penal, es habitual que los especialistas sostengan que para que exista culpabilidad, tienen que reunirse tres elementos: la imputabilidad la exigibilidad de la conducta y el conocimiento de la antijuridicidad. El error de prohibición impide que se reúna este último elemento, que exige que el autor no sólo tenga la capacidad de distinguir entre lo lícito y lo ilícito, sino que además debe saber que esa conducta está prohibida. Si no lo sabe, incurre en error de prohibición.  

Un ejemplo práctico del error de prohibición es el típico caso del turista que se encuentra en las playas de un país cuya extracción de arena esta penalizada como delito y este sin conocer dicha ilicitud recoge con una pala unas cuantas paladas de arena para lleverse a su país para decorar su pecera.

Zaffaroni ha definido el error de prohibición como el que versa "exclusivamente (sobre) la compresión del carácter y entidad de injusto del acto". Se distingue del error de tipo, que se produce cuando una persona desconoce los elementos del tipo penal.

El error de prohibición puede ser vencible o invencible. La diferencia es importante porque solo en el caso de este último hay ausencia de culpabilidad, mientras que en el primer caso corresponde atenuarla. Zaffaroni construye tres reglas para diferenciar un caso del otro: (1) es invencible si el autor no pudo comprender la criminalidad de su hecho; (2) es vencible cuando su comprensión tuvo dificultades que no le son imputables totalmente; (3) cuando la no comprensión de la criminalidad le sea totalmente imputable, no corresponde considerar ninguna atenuación.